La sala tercera de la Corte Constitucional estudio el caso de una persona que instauro una acción de tutela argumentando que durante el proceso de selección que ella llevaba con una empresa para el cargo de agente de call center, la empresa al enterarse que ella se encontraba en embarazo la desvinculo discriminadamente del proceso de selección.
Esta persona instauro la tutela solicitando a el juez que la vinculen inmediatamente a la empresa y adicional le reconozcan una indemnización por los perjuicios causados.
La contextualización es la siguiente:
La persona que interpuso la tutela participó en un proceso de selección adelantado por una empresa de servicios temporales, con el fin de acceder al cargo de “agente call center”.
La aspirante a el cargo indica que satisfizo todos los requisitos iniciales del cargo ofertado, esto es, ser bachiller con experiencia comercial, tener capacidad en ventas y contar con internet y computador en casa.
Además, sostiene que superó diferentes etapas del proceso de selección que consistieron en:
1. Una entrevista en la que fue consultada y evaluada frente a su experiencia laboral en cargos de la misma naturaleza.
2. Un periodo de capacitación del cargo, que tuvo una duración de una semana aproximadamente.
3. También aprobó una evaluación de los conocimientos adquiridos durante la capacitación, realizada de manera virtual.
4. Se le instalaron los programas necesarios para la actividad “call center”. Tras aprobar todas estas pruebas, solo le quedaba pendiente la práctica de los exámenes médicos de aptitud ocupacional.
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La aspirante fue citada a la realización del examen ocupacional que incluyó la práctica de cuatro test (historia osteomuscular, audiometría, visiometria y creatinina). Sobre la prueba de creatinina, indica que esta solo fue realizada a las mujeres y no fue tomada a los postulantes que eran hombres.
Una vez realizados los exámenes la persona que siempre se había comunicado con la aspirante en representación de la empresa durante todo el proceso de selección, le informó vía WhatsApp la finalización del proceso y la no continuidad de su candidatura, ese mismo día, la aspirante se realizó una prueba de embarazo casera en la que evidenció que se encontraba en estado de embarazo.
Por lo cual la aspirante afirma haber sido discriminada en el acceso al empleo y refiere que fue excluida de un proceso de selección de personal, en el que había superado diferentes pruebas, al punto que, en el computador en el que iba a realizar las actividades del cargo por el que había optado, le habían sido instalados los programas informáticos para poder ejercer el respectivo empleo.
Para la aspirante al cargo, la exclusión del proceso ocurrió tras la realización de pruebas de sangre para determinar si estaba o no embarazada y esta estaba disfrazada como una prueba de sangre para creatinina la cual solo le fueron practicadas a las mujeres y no a los hombres que estaban en la convocatoria y que, en su criterio, constituyeron un indicio de ser discriminada por ser mujer y por la posibilidad de ser gestante.
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Esto porque uno de los hechos planteados tiene que ver con que la aspirante a el cargo, tras la exclusión del proceso de selección y en vista de las dificultades a las que había estado sometida por no conseguir trabajo remunerado, afirmó haberse sentido afectada por las circunstancias y solicitó la interrupción voluntaria del embarazo a su EPS, de la que luego desistió.
La Corte Constitucional indica que la exigencia de pruebas serológicas, dirigidas a conocer el estado de embarazo de una mujer constituye una conducta discriminatoria que afecta además su intimidad, su libre desarrollo de la personalidad y el acceso al trabajo en condiciones dignas.
Así las cosas, si bien es admisible que los potenciales empleadores puedan conocer las capacidades y condiciones físicas y mentales de las personas que serán contratadas y el propio Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 348 habilita su realización, su recaudo debe hacerse respetando los derechos fundamentales de las personas, sin coacciones o engaños y siempre que se otorgue información oportuna, completa, accesible y se justifique su realización frente a las labores que se ejercerán.
Mediante la Ley 2114 de 2021 se determinó que la exigencia de pruebas de embarazo está prohibida como requisito obligatorio para el acceso o permanencia a cualquier actividad laboral, y solo es posible, previo consentimiento de la trabajadora, en los casos en los que el trabajo pueda implicar riesgos reales o potenciales que incidan negativamente en el trabajo.
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Dicha ley introduce una presunción de que toda exigencia de una prueba de embarazo tiene carácter discriminatorio y que aun cuando se admita prueba en contrario se invierte la carga de acreditar en cabeza del empleador.
Así mismo este debe hacer un listado de las evaluaciones médicas y si se trata de pruebas que involucren exámenes de sangre la candidata puede seleccionar el centro médico o laboratorio donde recolectarla. No cumplir con dichas previsiones origina el pago de una multa.
La Sala tercera de la Corte Constitucional parte por señalar que, teniendo en cuenta el material probatorio aportado por las partes al proceso es claro que la aspirante fue víctima de discriminación en razón a su estado de gestación.
Así las cosas, la Sala subraya que la aspirante a el cargo fue excluida del proceso de selección en la penúltima etapa, y después de haber aprobado satisfactoriamente cinco (5) filtros previos, consistentes un (i) primer proceso de validación de su hoja de vida, (ii) una entrevista en donde fue consultada y evaluada frente a su experiencia laboral en cargos de la misma naturaleza junto con una validación técnica de su computador e internet, (iii) un periodo de capacitación de una semana, aunado a un examen de los conocimientos adquiridos en esta fase de capacitación; (iv) la instalación de los programas necesarios para la actividad “call center” y (v) la práctica de los exámenes médicos ocupacionales que arrojaron como resultado que la aspirante se encontraba en óptimas condiciones de salud y no tenía ningún impedimento para el desarrollo de sus funciones.
Para la Sala tercera de la Corte Constitucional no hay una conclusión diferente a que la exclusión de la aspirante al cargo del proceso de selección se debió al estado de embarazo que fue conocido por la empresa mediante la prueba de sangre que le fue realizada en el marco de los exámenes médicos ocupacionales.
Esta conclusión se sustenta en un análisis compuesto por seis elementos probatorios que incluyen declaraciones extra-juicio, inferencias lógicas y hasta confesiones que, se exponen a continuación:
1. No se acreditó en el proceso que la selección del centro médico para la recolección de muestras de sangre hubiese sido definido por la candidata, en efecto, las reglas generales de esta decisión, uno de los mecanismos previstos por el legislador para evitar actos discriminatorios en el acceso al empleo de las mujeres en gestación consiste en permitir que ellas, libre y voluntariamente, elijan el centro médico -autorizado legalmente- en el que se llevarán a cabo, so pena de presumirse discriminatoria su exclusión, como ocurre en este caso.
2. La Sala de la Corte Constitucional encuentra que entre el día en el que se le practicaron los exámenes médicos ocupacionales que incluían una prueba de sangre a la aspirante, su desvinculación del proceso de selección y la confirmación por parte de ella de su estado de embarazo, transcurrió un pequeño lapso de dos (2) a tres (3) días, esto permite inferir la existencia de un nexo causal y temporal entre la exclusión del proceso y el estado de embarazo de la aspirante al cargo.
3. Se destaca que, en sus respuestas, las empresas (IPS y empresa que llevaba a cabo el proceso de selección) negaron haber usado la muestra de sangre, para practicar una prueba de embarazo a la aspirante, es importante tener en cuenta que, las empresas no iban a asumir su propia culpa pues haber informado sobre la realización de una eventual prueba de embarazo, hubiese supuesto una confesión de su parte.
4. Es claro que las empresas sí solicitaron una prueba de sangre a la aspirante con la supuesta finalidad de obtener información sobre sus niveles de creatinina. Sin embargo, esta muestra de sangre, una vez tomada, podría haber sido usada para concluir sobre un eventual estado de embarazo.
5. Discriminación de género. entre quienes llegaron a instancias finales del proceso, solo había una persona de sexo masculino a la que no se le tomaron pruebas de sangre, sin que hubiese ningún argumento que permitiese justificar este tratamiento diferenciado, la Sala tercera de la Corte Constitucional preguntó directamente a las empresas la razón por la que se hacía un examen de creatinina solamente a mujeres y la única respuesta que fue brindada por la IPS indicando que “la finalidad de la prueba de creatinina es la de verificar u/o indagar el funcionamiento de los riñones” pero, no manifestaron argumentos puntuales para excluir de su práctica a los hombres, lo cual también llama la atención la falta de claridad sobre la idoneidad y pertinencia de la prueba de creatinina para el ejercicio de las funciones de “agente call center”
6. La Resolución 2346 de 2007242 del Ministerio del Trabajo establece en su artículo 4 que las evaluaciones medicas pre ocupacionales se deben realizar “en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo”. Sin embargo, se insiste, no es claro como la función renal de una persona pueda impactar en su desempeño como agente de ventas call center Incluso, asumir que este trabajo no puede ser desempeñado por personas con afecciones renales supone una discriminación en razón a su estado de salud.
En otras palabras, la Sala tercera de la Corte Constitucional encuentra que las empresas conocieron del estado de embarazo de la aspirante al cargo en el marco del proceso de selección de personal y, por ende, incurrieron en una actuación discriminatoria, a partir de la apreciación conjunta de los indicios reseñados que incluyen:
(i) La realización del examen creatinina en sangre que resultaba innecesaria para el empleo al que aspiraba la persona;
(ii) La extracción de una muestra de sangre que sería suficiente para analizar, sin mayores dificultades y de manera oculta, los niveles de GCH en sangre y así determinar si las solicitantes mujeres se encontraban o no en dicho estado;
(iii) El hecho que solo a las mujeres les hubieran practicado el examen de creatinina; y
(iv) La ausencia de razones por parte de las emrpesas que explicaran la decisión de exclusión del proceso, entre otros indicios.
Sumado a ello, no se pierde de vista el hecho que la exclusión se dio en un momento muy avanzado del proceso de selección, en donde se le habían creado expectativas razonables a la aspirante al cargo de que sería seleccionada.
También se destaca que en este caso a la aspirante al cargo se le vulnero su derecho fundamental al debido proceso puesto que, aunque ella solicitó información sobre las razones por las que se le desvinculó del proceso de selección al número telefónico que la empresa dispuso y también al WhatsApp en el que se realizó la divulgación de información del proceso por parte de empresa temporal, nunca obtuvo una respuesta asertiva.
Esta situación le implicó una incertidumbre considerable que, además, se vio agravada con el hecho que había llegado a una etapa tan avanzada del proceso de selección que aumentó sus expectativas sobre la posibilidad de contratación.
El debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relación jurídica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un vínculo contractual.
Ahora bien, el hecho de que la aspirante haya sido desvinculada en razón a su embarazo le impregnó una presión psicológica tan significativa que, como ella demostró, la llevo al punto de pensar en interrumpir voluntariamente su embarazo.
Una decisión que, aunque hace parte del derecho a la libertad reproductiva, en muchos escenarios no puede ser tomada con la libertad que este derecho presupone y que, por el contrario, como sucedió con la aspirante estuvo coartada o viciada por la presión derivada del acto discriminatorio del que ella fue víctima.
Así las cosas, la Sala tercera de la corte constitucional estima que la indemnización solicitada por la aspirante al cargo resulta procedente con el fin de compensar a la aspirante por los perjuicios morales que le fueron causados al haberle generado significativas expectativas de ser vinculada a dicha empresa, para después excluirla repentinamente del proceso de selección y sin justificación alguna y mantenerla en el desempleo por motivos discriminatorios que hacen necesario el amparo.
De otro lado, la Sala considera que en el presente caso resulta procedente ordenar a las empresas y, especialmente, a la empresa Temporal a que procedan con la vinculación inmediata de la aspirante a el cargo de agente call center a la etapa del proceso de selección en la que fue excluida injustificadamente que, corresponde a la fase de contratación.
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Ver sentencia T-202 de 2024 Sala tercera Corte Constitucional.
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